Новая редакция Ст. 51 УПК РФ
1. Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:
1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 настоящего Кодекса;
2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;
3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;
3.1) судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном статьей 241.1, частью пятой статьи 247 настоящего Кодекса;
4) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;
5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;
6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;
7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 настоящего Кодекса;
8) подозреваемый заявил ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме в порядке, установленном главой 32.1 настоящего Кодекса.
2. В случаях, предусмотренных пунктами 1-5 части первой настоящей статьи, участие защитника обеспечивается в порядке, установленном частью третьей статьи 49 настоящего Кодекса, а в случаях, предусмотренных пунктами 6, 7 и 8 части первой настоящей статьи, - с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей или ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 настоящего Кодекса, либо с момента заявления подозреваемым ходатайства о производстве по уголовному делу в порядке, установленном главой 32.1 настоящего Кодекса.
3. Если в случаях, предусмотренных частью первой настоящей статьи, защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь или суд обеспечивает участие защитника в уголовном судопроизводстве.
Комментарий к Статье 51 УПК РФ
1. Участие защитника в случаях, указанных в ч. 1 комментируемой статьи, должно быть безусловным. Обязанность обеспечить такое участие защитника возлагается на следователя (дознавателя и др.) вне зависимости от простоты или же сложности предварительного расследования, наличия или же отсутствия согласия на то подзащитного или же его законного представителя, а также обычно безотносительно того, какова тяжесть совершенного подзащитным преступления (общественно опасного деяния).
2. Необеспечение обвиняемого защитником является нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену судебного решения.
3. Однако обязательное участие защитника в уголовном судопроизводстве не означает, что после допуска в уголовный процесс он будет всегда рядом со следователем (дознавателем и др.). Неверно утверждение тех ученых, которые считают, что в случаях, указанных в п. п. 2 - 7 ч. 1 комментируемой статьи, "проведение следственных действий без участия защитника" "влечет за собой признание полученных таким образом доказательств недопустимыми" <334>.
--------------------------------
<334> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 103.
4. С момента участия в уголовном судопроизводстве защитник действительно вправе участвовать в допросе подозреваемого (обвиняемого и др.), а также в иных следственных действиях, производимых с участием его подзащитного либо по ходатайству последнего или по ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК России). Нарушение данного права защитника, как и любого другого его права, касающегося производства следственных действий (собирания доказательств), вполне может быть названо основанием признания полученного в результате доказательства недопустимым. Но в большей части следственных действий, осуществляемых следователем (дознавателем и др.), защитник участвовать не вправе. Отсутствие его при производстве таковых никак не может влиять на юридическую силу полученных (изъятых, сформированных) в ходе следственного действия доказательств.
5. Пункт 1 ч. 1 комментируемой статьи распространяется только на подозреваемых или же обвиняемых. Правила названного пункта не касаются порядка осуществления защиты не являющихся ни подозреваемыми, ни обвиняемыми лиц, подозреваемых в совершении преступления, а также не являющихся ни подозреваемыми, ни обвиняемыми лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости.
6. Правило п. 1 ч. 1 комментируемой статьи начинает действовать с того названного в ч. 3 ст. 49 УПК момента, который наступил в уголовном процессе первым. Завершается же оно вместе с прекращением уголовного преследования (уголовного дела), осуществляемого в отношении лица, ранее наделенного статусом подозреваемого (обвиняемого).
7. На всем протяжении времени действия этого права для того, чтобы следователь (дознаватель и др.), суд оставались обязанными обеспечить подозреваемого (обвиняемого и др.) защитником, достаточно отсутствия возражений последнего против такого участия. Причем не являются рассматриваемыми возражениями те заявления подозреваемого (обвиняемого), которые касаются лишь участия в уголовном процессе конкретного лица, выступающего в качестве защитника, а не вообще помощи любого защитника.
8. Следователь (дознаватель и др.), суд должны в случае отказа подозреваемого (обвиняемого) от защитника выяснить причину такого отказа. Если отказ от адвоката имеет место по мотивам его некомпетентности, следователь (дознаватель и др.), суд должны у подозреваемого (обвиняемого) выяснить, нужен ли ему другой адвокат <335>.
--------------------------------
<335> Иначе, по мнению высшего органа правосудия нашего государства, будет нарушено право обвиняемого на защиту (см.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 ноября 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 8).
9. Отказ от защитника может иметь место на любой стадии процесса только по инициативе подозреваемого (обвиняемого) и при наличии реальной возможности участия защитника-адвоката в уголовном процессе. При этом следователь (дознаватель и др.) должен выяснить, не является ли отказ от защитника вынужденным, например ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката или неявки его в судебное заседание. Установив вынужденность отказа, следователь (дознаватель и др.), суд обязан обеспечить участие защитника в уголовном процессе <336>, принять меры к назначению подозреваемому (обвиняемому) адвоката, который выступит в уголовном процессе в качестве его защитника, через адвокатское образование.
--------------------------------
<336> См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 "О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту" // Там же. С. 137.
10. Следует иметь в виду, что судебная практика идет по пути отмены определений второй инстанции, постановлений президиума, когда рассмотрение дела судами апелляционной и кассационной инстанций было осуществлено в отсутствие адвоката у осужденного, который не заявлял письменного отказа от защитника <337>.
--------------------------------
<337> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 2011 года.
11. И еще один момент, на который обращает внимание Верховный Суд РФ применительно к институту отказа от помощи защитника. Согласие обвиняемого на ознакомление с материалами дела без участия защитника вследствие неявки последнего не может рассматриваться как его добровольный отказ от защитника. Такой отказ обвиняемого от защиты является вынужденным, а это значит, что ему не было обеспечено право на защиту <338>, требования п. 1 ч. 1 комментируемой статьи нарушены.
--------------------------------
<338> См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 26 апреля 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 4.
12. Под судебным разбирательством, о котором упоминается в п. 3.1 ч. 1 комментируемой статьи, понимается рассмотрение уголовного дела судом первой инстанции.
13. В случае назначения стационарной судебно-психиатрической экспертизы защитник должен участвовать в уголовном процессе с момента вынесения постановления о ее назначении или же с иного момента предусмотренного ч. 3 ст. 49 УПК, если он наступил раньше.
14. По делам, которые подлежат рассмотрению судом присяжных, участие защитника обязательно не только с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, но и при самом заявлении данного ходатайства. То есть защитник должен присутствовать при разъяснении обвиняемому его права ходатайствовать о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, которое имеет место по окончании предварительного расследования во время ознакомления обвиняемого со всеми материалами уголовного дела <339>.
--------------------------------
<339> По аналогии. См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 июня 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. N 9.
15. Причем, если по уголовному делу, которое подлежит рассмотрению судом присяжных, обвиняется несколько лиц, все они с указанного момента и на всех последующих этапах (стадиях) уголовного судопроизводства должны быть обеспечены защитниками независимо от того, по каким статьям УК им предъявлено обвинение <340>.
--------------------------------
<340> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2005 г. N 23 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 1.
16. В 2013 году в уголовный процесс введена новая форма дознания. В ходе ее производства обязательно участие защитника. Полагаем, в этом заключается основная идея, заложенная законодателем в акт дополнения ч. 1 комментируемой статьи новым пунктом (п. 8). Однако в случае буквального толкования сформулированного здесь правила, участие защитника в уголовном судопроизводстве становится обязательным не только при производстве дознания в сокращенной форме, но и во всех иных случаях, когда к дознавателю (следователю и др.) поступило "ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме в порядке, установленном главой 32.1 УПК".
17. Исходя из содержания ч. 3 ст. 226.4 УПК, по результатам рассмотрения ходатайства о производстве дознания в сокращенной форме дознаватель может вынести не только постановление об удовлетворении ходатайства и о производстве дознания в сокращенной форме, но и постановление об отказе в удовлетворении ходатайства при наличии обстоятельств, препятствующих производству дознания в сокращенной форме. Однако и в этой ситуации "ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме в порядке, установленном главой 32.1 УПК", подозреваемым было заявлено. А это значит, что по такому делу обязательно участие защитника.
18. Возникает также вопрос, распространяется ли данное правило на случаи производства предварительного следствия? И при производстве предварительного следствия есть подозреваемые. Кто им может запретить обратиться к следователю с "ходатайством о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме в порядке, установленном главой 32.1 УПК"? Понятно, что в удовлетворении его будет отказано. Но соответствующее ходатайство было заявлено, а значит, буквально получается, участие в таком деле защитника с этого момента является обязательным. По крайней мере, так обстоят дела, думается, в случае, описанном в п. 4 ч. 1 ст. 226.2 УПК России. Здесь речь идет о ситуации, когда в рамках уголовного дела расследуется несколько преступлений, по одним из которых предварительное следствие обязательно, а по другим нет.
19. Как можно было бы избежать сложившейся ситуации? Если законодатель хотел обязать правоприменителя обеспечить участие защитника лишь при производстве дознания в сокращенной форме, то об этом и следовало бы написать в п. 8 ч. 1 комментируемой статьи Его формулировка в этом случае могла бы выглядеть так: "8) ходатайство подозреваемого о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме в порядке, установленном главой 32.1 настоящего Кодекса, удовлетворено".
Если же законодатель полагал необходимым участие защитника и при производстве дознания в общем порядке, когда в ходе производства такового было заявлено (пусть и не удовлетворено) ходатайство о производстве дознания в сокращенной форме, то п. 8 ч. 1 ст. 51 УПК следовало сформулировать следующим образом: "8) при производстве дознания, если подозреваемый заявил ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме в порядке, установленном главой 32.1 настоящего Кодекса".
20. Пока же буквально получается, что защитник обязательно участвует в деле даже при производстве предварительного следствия, если подозреваемый заявил "ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме в порядке, установленном главой 32.1 УПК".
21. Мы, конечно, считаем это не вполне последовательным. И рекомендуем несколько иное толкование существующего текста п. 8 ч. 1 комментируемой статьи Полагаем словосочетание "в порядке" здесь относится не к производству по уголовному делу дознания в сокращенной форме, а к заявлению ходатайства. Участие защитника обязательно только в том случае, когда ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме было заявлено в порядке, предусмотренном ст. 226.4 УПК России. То есть до того, как от подозреваемого поступило соответствующее ходатайство, должны были иметь место следующие события:
- дознаватель констатировал наличие предусмотренных главой 32.1 УПК условий для производства дознания в сокращенной форме;
- дознаватель разъяснил подозреваемому право ходатайствовать о производстве дознания в сокращенной форме, порядок и правовые последствия производства дознания в сокращенной форме, о чем в протоколе допроса подозреваемого сделал соответствующую отметку;
- рассматриваемое ходатайство в письменном виде было подано дознавателю, в производстве которого находится уголовное дело, не позднее 2 суток со дня, когда подозреваемому было разъяснено его право заявить такое ходатайство;
- ходатайство подписано подозреваемым, а также его защитником.
22. Но и в этом случае защитник обязательно участвует в уголовном судопроизводстве, когда ходатайство подозреваемого о производстве дознания в сокращенной форме не удовлетворено.
23. Мы рекомендовали правило п. 8 ч. 1 комментируемой статьи распространить лишь на те случаи заявления ходатайства, которые реализованы "в порядке, установленном главой 32.1 УПК". Однако это всего-навсего наша точка зрения. В настоящее время она небезупречна, пока в п. 8 ч. 1 комментируемой статьи законодатель не расположит составляющие ее выражения в ином порядке.
Причем под подозреваемым в п. 8 ч. 1 комментируемой статьи понимается не только лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело в порядке, который установлен главой 20 УПК России. Только в отношении такого подозреваемого может быть осуществлено дознание в сокращенной форме. А вот заявить ходатайство, которое затем не будет удовлетворено, вполне может и любой другой подозреваемый. А таковым, в случае возбуждения уголовного дела по факту, а не в отношении конкретного человека, может стать лицо:
1) либо которое задержано в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК;
2) либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК;
3) либо которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК России.
24. К сказанному можно добавить лишь то, что рассматриваемое ходатайство может быть заявлено лишь на стадии предварительного расследования. Почему только на этой стадии? Да потому, что до возбуждения уголовного дела, исходя из содержания ч. 1 ст. 46 УПК, подозреваемого в уголовном процессе быть не может. Нет и не может быть его и на последующих стадиях уголовного процесса.
25. В случаях, перечисленных в п. п. 2, 3, 3.1, 4 и 5 ч. 1 комментируемой статьи, участие защитника обязательно даже тогда, когда сам обвиняемый (лицо, подозреваемое в совершении преступления) отказывается от помощи адвоката или любого иного защитника <341>.
--------------------------------
<341> См., к примеру: Постановление Президиума Новгородского областного суда от 20 декабря 1993 г., Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 сентября 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. N 1; 1994. N 6.
26. Следователь (дознаватель и др.) освобождается от предусмотренной ч. 3 комментируемой статьи обязанности обеспечивать участие в уголовном процессе защитника, когда:
- защитник ранее уже был приглашен самим обвиняемым (лицом, подозреваемым в совершении преступления), его законным представителем либо другим лицом по поручению или с согласия обвиняемого (лица, подозреваемого в совершении преступления);
- защитник уже участвует в уголовном процессе по назначению;
- защитник участвует в уголовном процессе не по приглашению, а с согласия обвиняемого (лица, подозреваемого в совершении преступления) по собственной инициативе.
27. В комментируемой статьи приведен не исчерпывающий перечень случаев обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве. Согласно ч. 2 ст. 317.7 УПК судебное заседание в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, проводится с обязательным участием подсудимого и его защитника. Защитник же в этом случае должен принять участие в деле с момента оформления на стадии предварительного расследования ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Данное ходатайство согласно ч. 1 ст. 317.1 УПК не может быть передано прокурору, пока оно не подписано защитником.
28. См. также комментарий к ст. ст. 5, 16, 18, 49, 50, 52, 53, 108, 283, 317.7, 389.12, 401.12, 438 УПК <342>.
--------------------------------
<342> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Случаи обязательного участия защитника в уголовном процессе. Комментарий к статье 51 УПК России. М., 2005; Рыжаков А.П. Защитник в уголовном процессе: Научно-практическое руководство. М.: Экзамен, 2007.
Другой комментарий к Ст. 51 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации
1. Как общее правило УПК РФ устанавливает участие защитника по всем делам, если подозреваемый, обвиняемый сам не отказался от защитника. Если защитник не приглашен подозреваемым, обвиняемым или иными лицами по их просьбе, дознаватель, следователь, судья (суд) осведомляются у него о желании иметь защитника и при необходимости принимают меры к его назначению.
2. Закон, устанавливая случаи обязательного участия защитника в деле, обеспечивает дополнительными гарантиями право на защиту тех лиц, которые в большей степени в этом нуждаются: лиц, которым в силу различных причин затруднительно самостоятельно осуществлять свою защиту, и лиц, которым грозит самое суровое наказание из предусмотренных уголовным законом. Кроме того, обязательное участие защитника предусматривается с целью выравнивания в судебном разбирательстве возможностей обвинения и защиты. Если в указанных случаях производство по делу осуществляется без участия защитника, это рассматривается как существенное нарушение уголовно-процессуального закона.
3. Дополнительно к названным в ст. 51 случаям обязательное участие защитника имеет место при производстве по применению принудительных мер медицинского характера с момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы (ст. 438).
4. Участие защитника обязательно, если дело рассматривается в порядке ст. 247 УПК РФ, т.е. в отсутствие подсудимого.
5. При производстве по делам лиц, совершивших преступление в возрасте до 18 лет, участие защитника обязательно с момента, указанного в п. 3 ст. 49 УПК РФ, независимо от того, достигло лицо совершеннолетия к этому времени или нет. Это правило относится также к случаям, когда лицо обвиняется в преступлениях, одно из которых совершено в возрасте до 18 лет, а другое - после достижения совершеннолетия (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних").
6. В п. 3 ч. 1 комментируемой статьи речь идет о таких физических и психических недостатках, которые затрудняют осуществление защиты самостоятельно. Оценку им дает дознаватель, следователь, прокурор, судья (суд). Это инвалидность, различные расстройства памяти, речи, слабоумие и др. В данной статье речь идет о психических недостатках, которые не лишают лицо способности отдавать отчет своим действиям и руководить ими (в ином случае применяются правила ст. 438 УПК РФ). В судебной практике основанием для обеспечения обязательного участия защитника признается наличие у лица умственной отсталости в степени легкой дебильности, различных органических поражений центральной нервной системы, связанных с интеллектуальным недоразвитием и эмоционально-волевой неустойчивостью, и др. <1>.
--------------------------------
<1> Сборник постановлений и определений по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, 1981 - 1988 гг. М., 1989. С. 365 - 367.
7. Если участие защитника является обязательным, а приглашенный подозреваемым, обвиняемым защитник не является в течение установленного срока или по каким-либо причинам не может участвовать в производстве по делу, то дознаватель, следователь, суд принимают меры к назначению защитника.