Перейти к основному содержанию

Статья 72 УПК РФ. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика

Новая редакция Ст. 72 УПК РФ

1. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

2. Решение об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.

Комментарий к Статье 72 УПК РФ

1. Правила к.с. распространимы не только на отвод защитников, представителей потерпевших, гражданских истцов или гражданских ответчиков. В ст. 45 УПК РФ упоминается о такой процессуальной фигуре, как представитель частного обвинителя. Представляется возможным отвод такого представителя по аналогии с положениями, закрепленными в к.с.

2. Возникает вопрос: а возможен ли отвод по аналогии? Бесспорно, возможен. И ни у кого по этому поводу никогда не возникало никаких вопросов, когда речь шла, к примеру, об отводе руководителя и (или) члена следственной группы (группы дознавателей). Прямо в законе не закреплены фактические основания и порядок отвода указанных субъектов уголовного процесса. Поэтому их отвод всегда решался по аналогии с нормами, в которых закреплен институт отвода следователя. То же самое можно сказать об отводе руководителя следственного органа, когда им реализуется его предусмотренное ч. 2 ст. 39 УПК РФ полномочие, о враче, о котором упоминается в ч. 6 ст. 113, ч. 1 ст. 178, ч. 4 ст. 187 УПК РФ, и др. Таким образом, считаем последовательным рекомендовать распространение требований к.с. и на отвод представителя частного обвинителя (по аналогии с отводом представителя потерпевшего).

3. Использованный законодателем в ч. 1 к.с. термин "судья" рекомендуется толковать расширительно. К таким "судьям" следует относить и присяжного заседателя. Защитником, представителем гражданского ответчика, представителем потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца не может быть лицо, ранее обладавшее в том же уголовном процессе правом принятия процессуальных решений. Не может стать (участвовать) в уголовном процессе в искомом качестве лицо, являющееся близким родственником или родственником субъекта, принимавшего процессуальные решения по данному уголовному делу.

4. В п. п. 1 и 2 ч. 1 к.с., говоря о должностных лицах, осуществляющих уголовный процесс на досудебных стадиях, законодатель вспоминает лишь прокурора, следователя и дознавателя. Но только ли предыдущее участие (наличие родства с таковым) в деле в качестве данной разновидности должностных лиц, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность, является обстоятельством, исключающим его дальнейшее вступление (участие) в тот же уголовный процесс в качестве защитника, представителя гражданского ответчика, представителя потерпевшего (представителя частного обвинителя) и (или) представителя гражданского истца? Думается, нет.

5. Защитник, представитель гражданского ответчика, представитель потерпевшего (представитель частного обвинителя) и (или) представитель гражданского истца не вправе участвовать в уголовном процессе и в том случае, когда он до этого по тому же уголовному делу выступал:

- представителем органа дознания, исполняющим поручение (указания) органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело, в том числе привлеченным в порядке ч. 7 ст. 164 УПК РФ к участию в следственном действии должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность;

- руководителем следственной группы (группы дознавателей);

- членом следственной группы (группы дознавателей);

- руководителем следственного органа (начальником подразделения дознания), возбудившим уголовное дело, принявшим его к своему производству и (или) производившим по делу предварительное расследование в полном объеме.

6. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве секретаря судебного заседания. Помимо секретаря судебного заседания, уголовно-процессуальному законодательству известен институт помощника судьи. Из текста ст. ст. 326 - 328 УПК РФ видно, что те действия, которые по ряду дел осуществляет помощник судьи, вправе производить и секретарь судебного заседания. Соответственно, часть правового статуса помощника судьи аналогична статусу секретаря судебного заседания. Однако статус последнего не позволяет ему в дальнейшем выступить по тому же уголовному делу защитником, представителем гражданского ответчика, представителем потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца. Последовательно данное закрепленное в ч. 1 ст. 72 УПК РФ требование распространить по аналогии и на тех защитников, представителей гражданского ответчика, представителей потерпевшего (представителей частного обвинителя) и (или) представителей гражданского истца, которые ранее по тому же уголовному делу выступали в качестве помощника судьи.

7. Если лицо выступило свидетелем, то оно по тому же делу не может быть защитником, представителем гражданского ответчика, представителем потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца. А когда оно является по делу потерпевшим, почему же редакция п. 1 ч. 1 к.с. позволяет ему в том же уголовном процессе быть защитником, представителем гражданского ответчика, представителем другого потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца? Что же, потерпевший может в последующем стать защитником обвиняемого, представителем гражданского ответчика и т.п.?

8. Если буквально толковать закрепленные в п. 1 ч. 1 к.с. требования, то да. Но такое толкование не укладывается в общую концепцию уголовно-процессуального института отвода. Именно поэтому мы рекомендуем правоприменителю расширительное толкование использованного законодателем в п. 1 ч. 1 к.с. термина "свидетель" - включать в содержание такового как собственно "свидетеля", так и потерпевшего. По нашему мнению, потерпевший, по крайней мере, не вправе в последующем по тому же уголовному делу выступить защитником (представителем гражданского ответчика), а также представителем другого потерпевшего (представителем гражданского истца), законные интересы которого противоречат законным интересам самого потерпевшего. И, соответственно, такие защитник (представитель гражданского ответчика), представитель другого потерпевшего (представитель гражданского истца) подлежат отводу, если они "ранее" участвовали в том же уголовном процессе в качестве потерпевшего.

9. Если лицо, обладающее необходимыми по уголовному делу специальными знаниями, вызвано (приглашено) для участия в уголовном процессе в качестве специалиста, оно не имеет права выступать по этому же уголовному делу защитником, представителем гражданского ответчика, представителем потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца. В этой связи возникает вопрос: как быть в ситуации, когда, до того как стать защитником, представителем гражданского ответчика, представителем потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца, лицо выступало в том же уголовном процессе в качестве врача, педагога или же психолога? Если исходить из точки зрения, согласно которой это разновидность специалиста <420>, то такой защитник, представитель гражданского ответчика, представитель потерпевшего (представитель частного обвинителя) и (или) представитель гражданского истца подлежит отводу.

--------------------------------
<420> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 584 - 585; и др.

10. А если придерживаться позиции, согласно которой законодатель потому и именует субъекта врачом, педагогом, психологом, потому что хочет указать на то, что это не разновидность специалиста? Даже если врач, педагог, психолог, о которых упоминается в УПК РФ, не являются специалистами, все равно мы бы рекомендовали распространять и на них правила п. 1 ч. 1 к.с. Иначе говоря, если лицо ранее выступало (выступает) по делу в качестве врача, педагога (психолога), оно не может в рамках того же уголовного процесса быть защитником, представителем гражданского ответчика, представителем потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца.

11. То же самое закон говорит о предыдущем участии лица в качестве переводчика и понятого. А если защитник, представитель гражданского ответчика, представитель потерпевшего (представитель частного обвинителя) и (или) представитель гражданского истца ранее был не понятым, а участвовал в опознании обвиняемого в качестве статиста, подлежит ли он отводу? Буквальное толкование рассматриваемой нормы права не позволяет нам безоговорочно заявить, что и в такой ситуации он подлежит отводу. Данный вопрос остается спорным. Хотя мы бы рекомендовали не допускать в уголовный процесс в качестве защитника, представителя гражданского ответчика, представителя потерпевшего (представителя частного обвинителя) и (или) представителя гражданского истца лиц, которые ранее в ходе осуществляемого по тому же делу опознания выступали статистами.

12. В п. 2 ч. 1 к.с. говорится о лице, законные интересы которого "противоречат интересам" другого участника уголовного судопроизводства. Противоречие законных интересов в рассматриваемом контексте предполагает не только положение, когда одно (показания, мысли, поступки подозреваемого (обвиняемого и др.) исключает другое, не совместимое с ним. Это, прежде всего, противоположность, совершенная несхожесть указанных законных интересов.

13. Противоречия, о которых идет речь в п. 2 ч. 1 к.с., не обязательно должны быть существенными. Это основание не устраняется и в случае проведения между участниками уголовного процесса очной ставки в целях устранения существующих противоречий в их показаниях. Противоречия в законных интересах участников уголовного судопроизводства могут иметь место и тогда, когда противоречий в их показаниях нет.

14. Один и тот же человек не может быть допущен к уголовному делу в качестве защитника, представителя гражданского ответчика, представителя потерпевшего (представителя частного обвинителя) и (или) представителя гражданского истца двух и более участников уголовного процесса, если есть хотя бы вероятность того, что законные интересы нового подзащитного (представляемого лица) противоречат законным интересам того (тех), защиту которого он уже осуществляет.

15. Типичные же примеры наличия противоречий в законных интересах подзащитных были сформулированы еще в ч. 2 п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 "О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту". К таковым были отнесены следующие ситуации:

- признание обвинения одним и оспаривание другим;

- изобличение одним подсудимым другого;

- противоречия, вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них;

- иные противоречия.

16. К таковым также можно отнести противоречия в показаниях, касающихся роли каждого из участников в совершении преступления; формы вины, мотивов, целей; размера причиненного ущерба; вплоть до обстоятельств, характеризующих личность того или иного обвиняемого; смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств; и т.п.

17. И последнее, что касается противоречий в законных интересах различных участников уголовного процесса, которые могут иметь следствием отвод, по крайней мере, защитника. В соответствии с ч. 1 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката помимо случаев, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по уголовному делу двух и более лиц, не только когда законные интересы одного из них противоречат законным интересам другого, но и в случае, если:

- законные интересы одного хотя и не противоречат законным интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела;

- по одному делу необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия.

18. Использованное в п. 2 ч. 1 к.с. словосочетание "об оказании защиты" подлежит расширительному толкованию. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца и (или) гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он является близким родственником или родственником лица, законные интересы которого противоречат законным интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании любого вида юридической помощи в уголовном процессе, как собственно защиты, так и представительства гражданского ответчика, потерпевшего (частного обвинителя), гражданского истца.

19. Расширительному толкованию также подлежит словосочетание "участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение". Известно, что, к примеру, согласно ч. 1 ст. 50 УПК РФ защитник может быть приглашен не подозреваемым (обвиняемым) и не его законным представителем, а другим лицом с согласия подозреваемого (обвиняемого). Не участник уголовного судопроизводства, заключивший "с ним соглашение об оказании защиты" здесь законодателем подразумевается, а участник уголовного процесса, "которому он оказывает юридическую помощь". Только в этом случае при разрешении заявления об отводе (самоотводе) по второму закрепленному в п. 2 ч. 1 к.с. основанию будет выясняться наличие (отсутствие) противоречий между законными интересами лица, которому защитник, представитель гражданского ответчика, представитель потерпевшего (представитель частного обвинителя) и (или) представитель гражданского истца в рамках одного и того же уголовного дела оказывает юридическую помощь (защиту) и законными интересами являющегося его близким родственником или родственником иного участника того же уголовного процесса.

20. Разъясняя текст п. 3 ч. 1 к.с., следует отметить, что под юридической помощью в п. 3 ч. 1 к.с. понимается не только уголовно-процессуальная деятельность.

21. Как считает Конституционный Суд РФ, юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации, и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составление заявлений, жалоб и других документов правового характера, осуществление представительства, оказание иной юридической помощи <421>.

--------------------------------
<421> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О "По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РФ РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР" // Собрание законодательства РФ. 2000. N 33. Ст. 3433.

22. Представительство адвокатом доверителя может осуществляться в:

1) конституционном судопроизводстве (ст. 53 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации");

2) уголовном процессе;

3) гражданском и арбитражном судопроизводстве;

4) производстве по делам об административных правонарушениях;

5) разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

6) органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

7) органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств;

8) исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

9) налоговых правоотношениях.

23. Разновидностями же иной юридической помощи, о которых ведет речь Конституционный Суд РФ, являются:

1) участие в качестве защитника лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, и адвоката доверителя (потерпевшего, свидетеля, лица, в помещении которого проводится обыск) (назначенного им лица) в уголовном процессе;

2) участие в качестве защитника доверителя (назначенного им лица) в производстве по делам об административных правонарушениях;

3) правовая работа по обеспечению хозяйственной и иной деятельности предприятий, учреждений и организаций любой организационно-правовой формы;

4) оказание юридической помощи не подлежащим уголовной ответственности несовершеннолетним, в отношении которых рассматривается вопрос о возможности их помещения в специальные учебно-воспитательные учреждения закрытого типа, их родителям или законным представителям;

5) защита прав и законных интересов гражданина при оказании ему психиатрической помощи (ч. 3 ст. 7 Закона РФ от 2 июля 1992 г. N 3185-1 "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании");

6) подбор и систематизация нормативных актов, составление справочников по юридическим вопросам;

7) научно-исследовательская работа в области права;

8) оказание другой юридической помощи.

24. Причем если к адвокату (иному лицу) ранее обращалось за оказанием юридической помощи лицо, законные интересы которого противоречат законным интересам защищаемого им подозреваемого (обвиняемого и др.) либо представляемого им потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца, гражданского ответчика, но соглашения (договора) на осуществление этого вида деятельности не заключалось (деятельность не производилась), то и правила п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ на такого защитника, представителя гражданского ответчика, представителя потерпевшего (представителя частного обвинителя) и (или) представителя гражданского истца не распространяются.

25. В случаях, когда при защите адвокатом двух или более лиц, между законными интересами которых выявляются противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим; изобличение одним подсудимым другого; противоречия, вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них, и т.п.), судам, а значит и следователю (дознавателю и др.), надлежит обеспечить защитником каждого из подсудимых <422>.

--------------------------------
<422> См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 "О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту" // Там же. С. 137.

26. Один и тот же защитник не вправе защищать двух обвиняемых и тогда, когда в настоящий момент противоречий в их показаниях нет, но в уголовном деле содержатся доказательства, исходя из содержания которых, можно сделать вывод, что на определенном этапе предварительного расследования противоречия в их законных интересах существовали.

27. Здесь речь идет о защищаемом подозреваемом, обвиняемом. Между тем к подзащитным, на которых распространяется п. 3 ч. 1 к.с., следует относить также: не являющихся подозреваемыми или же обвиняемыми, "лиц, подозреваемых в совершении преступления", а равно не являющихся ни подозреваемыми, ни обвиняемыми, лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Защитник не вправе участвовать в уголовном процессе, если он оказывает и (или) ранее оказывал юридическую помощь лицу, законные интересы которого противоречат законным интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого, а также не являющегося таковым лица, подозреваемого в совершении преступления, и (или) совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости

28. И еще пара уточнений. Отстранение адвоката от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции РФ, что подтверждено Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 1996 г. "По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. "О государственной тайне" в связи с жалобами граждан В.М. Гурджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина" <423>.

--------------------------------
<423> См.: Собрание законодательства РФ. 1996. N 15. Ст. 1768.

29. Незнание защитником языка, на котором ведется судопроизводство, также не может служить фактическим основанием для устранения его от участия в уголовном процессе. В таких случаях следователь (дознаватель и др.), суд (судья) должны обеспечить участие в уголовном процессе переводчика <424>.

--------------------------------
<424> См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 "О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту" // Там же. С. 137.

30. См. также комментарий к ст. ст. 45, 53, 61, 62, 65, 69, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК РФ <425>.

--------------------------------
<425> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя: Научно-практическое руководство. М.: Экзамен, 2007; Рыжаков А.П. Гражданский ответчик и его представитель: понятие, права и обязанности: Научно-практическое руководство. М.: Экзамен, 2007.

Другой комментарий к Ст. 72 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации

1. Выполнение при производстве по уголовному делу функции защиты или представительства прав и интересов потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика требует от лица, которое их осуществляет, объективности и определенной свободы при совершении процессуальных действий в интересах своего клиента. Такая свобода может быть поставлена под сомнение, если лицо ранее оказывало или оказывает юридическую помощь лицу с противоположными процессуальными интересами. Кроме того, данное обстоятельство ставит под удар отношения доверия между защитником и его подзащитным, между представителем и представляемым.

2. Если обстоятельства, указанные в данной статье УПК РФ, становятся известны адвокату на момент обращения к нему лица за юридической помощью, он не должен принимать на себя оказание юридической помощи этому лицу.