Новая редакция Ст. 86 УПК РФ
1. Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.
2. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.
3. Защитник вправе собирать доказательства путем:
1) получения предметов, документов и иных сведений;
2) опроса лиц с их согласия;
3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Комментарий к Статье 86 УПК РФ
1. Под собиранием доказательств большинством процессуалистов понимается поиск, обнаружение, получение (извлечение, истребование) могущих иметь отношение к уголовному делу сведений, а также закрепление их в предусмотренных ч. 2 ст. 74 УПК источниках <500> или же какая-либо часть указанных действий.
--------------------------------
<500> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; науч. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 274; и др.
2. При собирании доказательств обнаружению подлежат сведения. Они закрепляются в источники доказательств. В совокупности все это составляет процесс собирания доказательств. Но в ходе такового осуществляется деятельность, направленная на обнаружение (получение) не доказательств, а соответствующих сведений, которые можно было бы облачить ("закрепить") в приемлемую для уголовно-процессуального доказывания форму. После осуществления такого закрепления и появляется доказательство.
3. К субъектам, которых законодатель наделил полномочиями, закрепленными в ч. 1 комментируемой статьи, относятся следователь, дознаватель, руководитель и член группы дознавателей, начальник подразделения дознания, орган дознания, руководитель (член) следственной группы, руководитель следственного органа, суд и судья. В перечне ч. 1 комментируемой статьи указан и прокурор. Однако в настоящее время процессуальные действия, направленные на собирание доказательств, прокурор не осуществляет.
4. Собирание доказательств осуществляется путем "производства" следственных и иных процессуальных действий, гласит ч. 1 комментируемой статьи "Производством" в данном случае именуется порядок осуществления действия и принятия промежуточных решений, которые в своей совокупности и составляют содержание конкретного следственного (судебного, иного процессуального) действия.
5. Причем под порядком производства следственного (судебного) действия подразумеваются не только общие требования к собиранию доказательств, но и конкретные - в отдельности к каждому действию (осмотру, выемке и т.п.). Следственное действие и его результаты будут незаконными и при несоблюдении требований о производстве его после возбуждения уголовного дела (исключение составляет осмотр места происшествия), неоформлении (неправильном оформлении) специального постановления (когда этого требует закон) или протокола следственного (судебного) действия. Подробное изучение правоприменителем порядка, оснований и условий производства всех и каждого из следственных (судебных) действий поможет избежать указанных ошибок.
6. Право производства следственных (судебных и иных процессуальных) действий, о которых идет речь в ч. 1 комментируемой статьи, предоставлено лишь следователям (дознавателям и др.). Такое право отсутствует у подозреваемых, обвиняемых, их защитников, потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков и их представителей. Это прямо следует из структуры и содержания ст. 86 УПК России.
7. Законодатель предоставил следователю (дознавателю и др.) право осуществлять не только следственные (судебные) действия, но и иные действия, направленные на собирание доказательств, однако не являющиеся следственными действиями. От следственных действий последние отличаются, прежде всего, тем, что порядок производства следственных действий урегулирован уголовно-процессуальным законом, а порядок применения любого иного, помимо следственного (судебного), действия способа собирания доказательств в законе не прописан.
8. Именно в связи с данным обстоятельством представляется некорректным именовать таковые "процессуальными" действиями. Действительно, ряд действий, направленных на собирание доказательств, указан в УПК России. Между тем процессуальным действие становится не после того, как его наименование будет размещено в уголовно-процессуальном законе (или, как записано в п. 32 ст. 5 УПК, - "предусмотрено" УПК России), а лишь после того, как порядок его производства будет этим законом урегулирован. Если бы порядок производства такого действия был урегулирован УПК, оно сразу бы стало следственным действием. Именно поэтому нельзя согласиться с П.А. Лупинской, которая пишет, что порядок проведения иных процессуальных действий "указан в законе" <501>. Напрашивается вывод, что все те действия, которые в ч. 1 комментируемой статьи законодатель назвал "иными процессуальными действиями", не являются процессуальными.
--------------------------------
<501> См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 252.
9. Уголовно-процессуальным законом урегулирована процедура производства следственных (судебных) действий. Все это процессуальные действия. Лишь эти процессуальные действия обладают познавательной направленностью. Но не они в ч. 1 ст. 86 УПК именуются "иными процессуальными действиями". "Иные процессуальные действия" - это другие помимо следственных (судебных) действий способы собирания доказательств. Таковые также имеются. Но все они не процессуальные.
10. Их можно разделить на две группы. Первая группа - действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом. Именно на них обращает внимание законодатель в ч. 1 комментируемой статьи Вторая группа - способы (действия), не предусмотренные уголовно-процессуальным законом.
11. К предусмотренным УПК, используемым следователями (дознавателями и др.) средствам собирания доказательств некоторые ученые причисляют лишь "истребование документов, а также их приобщение к делу" <502>. Однако это не полный перечень. Более полный перечень не являющихся следственными (судебными) действиями, но предусмотренных УПК и имеющих познавательную направленность действий, выглядит следующим образом:
--------------------------------
Примечание:
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).
<502> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: ТК "Велби". С. 148.
- проверка сообщения о преступлении (ч. 1 ст. 144 УПК России);
- получение объяснений (ч. 1 ст. 144 УПК России);
- истребование документов и предметов (ч. 1 ст. 144, ст. 286 УПК России);
- требование о производстве документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов и привлечении к участию в этих действиях специалистов (ч. 1 ст. 144 УПК России);
- требование о передаче документов и (или) материалов (ч. 2 ст. 144 УПК России);
- составление протокола устного заявления о преступлении (ст. 141 УПК России);
- составление протокола явки с повинной (ст. 142 УПК России);
- истребование документов (ст. 286 УПК России);
- приобщение объектов, обладающих признаками иных документов, к уголовному делу (ч. 3 ст. 84, ч. 2 ст. 86, ч. 3 ст. 235, ч. 2 ст. 279, ст. 286 УПК России);
- вовлечение объектов, обладающих признаками вещественных доказательств, в уголовный процесс (ч. 2 ст. 86 УПК России) и др.
12. Предусмотренные УПК непроцессуальные способы собирания доказательств занимают промежуточное место между следственными действиями и иными непроцессуальными (даже не упоминаемыми в УПК России) способами собирания сведений, имеющих отношение к уголовному делу. В отличие от следственных действий, применительно к рассматриваемой разновидности способов собирания доказательств, законодатель урегулировал лишь порядок вовлечения (но не поиска и обнаружения) в уголовный процесс обладающей свойством относимости информации. Таким образом, законодатель предусмотрел упрощенный путь вовлечения в уголовный процесс выявленных вне уголовного процесса, но имеющих отношение к делу сведений. Наличие в деле запроса, письменного требования и иных документов, фиксирующих факт проверки сообщения о преступлении, а также протокола представления со ссылкой на соответствующие статьи УПК, допустим, того или иного документа устраняет необходимость проведения дополнительно следственного действия в целях его изъятия и приобщения к уголовному делу (материалу проверки).
13. Помимо вышеназванных существуют способы собирания имеющих отношение к делу сведений, о которых не упоминается в уголовно-процессуальном законе. Последние, как правило, урегулированы источниками других отраслей права или же вообще не правовые. Для вовлечения в уголовный процесс полученных в результате применения таких средств (собирания сведений) предметов и (или) документов необходимо оформить уголовно-процессуальный акт, закрепляющий данный факт вовлечения. Обычно это протокол выемки, обыска, осмотра (с изъятием) и т.п. Однако нельзя признать нарушением закона приобщение к уголовному делу (материалу проверки) указанных предметов и (или) документов и в ходе предусмотренной ч. 1 ст. 144 УПК проверки сообщения о преступлении, а также путем применения иных неурегулированных, но предусмотренных УПК средств собирания доказательств.
14. К способам собирания сведений, не упомянутым в уголовно-процессуальном законе, относятся:
а) гласные оперативно-розыскные мероприятия;
б) гласные розыскные действия, в том числе сбор частным детективом сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса (устный опрос граждан и (или) должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение предметов и (или) документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и (или) других объектов, наблюдение для получения необходимой информации) (п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" <503>);
--------------------------------
<503> См.: Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1992. N 17. Ст. 888.
в) судебно-медицинское освидетельствование;
г) освидетельствование лиц, подозреваемых в совершении административного правонарушения, по поводу наличия в организме алкоголя или наркотических средств (п. 14 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "О полиции");
д) исследование следов и (или) иных объектов;
е) административное изъятие вещей и документов (ст. ст. 27.1, 27.10 КоАП);
ж) досмотр (ст. ст. 27.1, 27.7, 27.9 КоАП);
з) осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и (или) документов (ст. ст. 27.1, 27.8 КоАП);
и) акт добровольной сдачи наркотического средства, психотропного вещества, их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. ст. 222, 223, 228 УК).
15. Приведенный круг непроцессуальных способов собирания сведений лишь примерный. Дать исчерпывающий перечень не представляется возможным из-за многообразия вариантов и видов рассматриваемых действий.
16. Переходим к анализу содержания ч. 2 комментируемой статьи Приведенный здесь перечень субъектов, имеющих право собирать доказательства, не исчерпывающий. Помимо указанных здесь лиц представлять документы (предметы) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств вправе также частный обвинитель (ч. 2 ст. 43 УПК России) и законный представитель (п. 6 ч. 2 ст. 426, п. 3 ч. 2 ст. 437 УПК РФ) <504>.
--------------------------------
<504> В дальнейшем для краткости, если иное специально не оговорено, все субъекты, на которых распространяется закрепленное в ч. 2 ст. 86 УПК право, будут именоваться "подозреваемый (потерпевший и др.)".
17. Право собирать и (или) представлять имеющие отношение к уголовному делу предметы (документы) у подозреваемого (потерпевшего и др.) присутствует на протяжении всего уголовного процесса. Но это не обязанность. Такой обязанности нет даже у таких участников уголовного процесса со стороны обвинения, как потерпевший (гражданский истец) и его представитель.
18. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и (или) их представители наделены правом собирать и (или) представлять имеющие отношение к уголовному делу письменные документы и (или) предметы, но не доказательства.
19. Поэтому даже в случае признания им необходимости собирания и (или) представления документа (предмета) для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства окончательное решение о производстве любого из данных видов деятельности принимает он сам. И законодатель подозреваемому (потерпевшему и др.) даже в такой ситуации позволяет собрать предметы (документы), но не представлять их следователю (дознавателю и др.), а также, имея возможность собирания предметов (документов), отказаться от осуществления этого вида деятельности.
20. Закон не содержит перечня и соответственно правил производства подозреваемым (потерпевшим и др.) действий, направленных на собирание, так же как и на представление письменных документов и (или) предметов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Поэтому, если при собирании подозреваемым (потерпевшим и др.) документов (предметов) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств не были нарушены установленные законодательством запреты, этот вид деятельности нельзя признать осуществленным с нарушением требований УПК России. После этого полученный подозреваемым (потерпевшим и др.) имеющий отношение письменный документ и (или) предмет должен быть вовлечен в уголовное судопроизводство в порядке, предусмотренном УПК России. Вовлечение такого документа (предмета) может быть осуществлено, по крайней мере, тремя путями:
- в порядке предполагаемого ч. 2 ст. 86 УПК получения документа (предмета), представленного для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства;
- в процессе производства следственного (судебного) действия;
- путем осуществления предусмотренных УПК непроцессуальных способов собирания доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК России).
21. Представление документов (предметов) для приобщения к уголовному делу в качестве доказательства может осуществляться в любых не запрещенных законом формах. Это может быть как передача, так и вручение, пересылка вышеуказанных предметов (документов) следователю (дознавателю и др.). Законодатель не определил, оформляется ли документ, закрепляющий факт получения представленного предмета (документа). Соответственно, если таковой не был составлен, нельзя признать представление осуществленным с нарушением требований УПК России. Между тем нами рекомендуется все же составлять процессуальный документ по правилам, аналогичным порядку протоколирования следственного действия, где и фиксировать факт, ход и результаты получения представленного подозреваемым (потерпевшим и др.) предмета (документа).
22. Наличие у подозреваемого (потерпевшего и др.) права представлять предметы и (или) документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательства предполагает возложение на следователя (дознавателя и др.) обязанности получать таковые именно для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Если же у следователя (дознавателя и др.) имеется обязанность получать объект для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства, то последовательно заявить, что на него возложена также обязанность осуществить указанную деятельность (приобщить представленный объект к уголовному делу в качестве доказательства).
23. Приобщение таковых к уголовному делу осуществляется по-разному, в зависимости оттого, признаками какой разновидности доказательств представленная вещь обладает. Объекты, обладающие признаками иного документа, приобщаются к уголовному делу в один этап, а вещественного доказательства - в два. Причем первый этап приобщения к уголовному делу предметов (документов) с признаками вещественного доказательства аналогичен порядку приобщения объектов с признаками иных документов.
24. Сначала производится деятельность по вовлечению в уголовный процесс предмета и (или) документа, отразившего на себе сведения, имеющие отношение к уголовному делу. Она может осуществляться, по крайней мере, путем получения данного объекта, представленного в порядке ч. 2 ст. 86 УПК, производства следственных действий (выемки, обыска, осмотра и т.п.) и (или) иных указанных в УПК средств собирания доказательств.
25. Если носитель имеющих отношение к уголовному делу сведений обладал признаками иного документа, то сам процесс вовлечения является приобщением его к уголовному делу. После этого в уголовном деле появляется доказательство - иной документ. Когда же предмету (документу) были присущи характеристики вещественного доказательства, после вовлечения в уголовный процесс он еще не считается полностью приобщенным к уголовному делу. Для того чтобы он стал вещественным доказательством, должен пройти второй этап приобщения его к уголовному делу. Названный второй этап состоит из двух элементов:
- осмотра и по возможности фотографирования данного носителя доказательственной информации;
- вынесения особого постановления о признании его вещественным доказательством и приобщении к уголовному делу. В данном постановлении решается вопрос об оставлении вещественного доказательства при уголовном деле или о сдаче его на хранение владельцу либо иным лицам или организациям.
26. Только после процессуального оформления вышеуказанного протокола следственного действия и постановления конкретный объект, к примеру, нож или паспорт, будет считаться приобщенным к уголовному делу в качестве вещественного доказательства.
27. Так как на момент начала указанного "второго этапа" доказательство в уголовном деле уже имеется, рассматриваемый период следует последовательно вычленять как самостоятельный элемент процесса доказывания. Нами рекомендуется анализируемую часть доказывания именовать закреплением доказательств <505>. Аналогичные предложения исходили и от других процессуалистов <506>. Между тем мы вынуждены признать, что многие процессуалисты действия, составляющие данный этап доказывания, полностью относят к элементу содержания процесса доказывания, именуемого собиранием доказательств <507>.
--------------------------------
<505> См.: Рыжаков А.П. Курс уголовного процесса (структурно-логические схемы): Учеб. пособие. М.: Юрид. фирма "Контракт", Инфра-М, 2001. С. 150; и др. В последующих учебниках (кратких курсах уголовного процесса) я не указывал на наличие такого элемента (закрепления доказательств) процесса доказывания (см., к примеру: Рыжаков А.П. Уголовный процесс: Учебник для вузов. 3-е изд., перераб. М.: Норма, 2004. С. 223 - 233). Делалось мной это умышленно. На мой взгляд, та учебная литература, где я касался вопроса содержания процесса доказывания, имела цель изложить наиболее часто встречающийся подход к данному процессуальному институту. Что я и старался сделать. Замалчивание вопроса наличия самостоятельного элемента процесса доказывания, коим является закрепление доказательств, имело целью ограждение студентов от возможных дополнительных и притом сложных вопросов преподавателей.
Примечание:
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации Б.Т. Безлепкина включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2012 (11-е издание, переработанное и дополненное).
<506> См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. С. 121; и др.
Примечание:
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).
<507> К такому выводу приходишь из анализа следующих работ. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: ТК "Велби". С. 148; и др.
28. Анализ содержания ч. 3 комментируемой статьи позволяет сделать следующие выводы. Реально защитник может собирать только иные документы. Вовлечение же предметов (документов) с признаками вещественных доказательств в уголовно-процессуальное доказывание предполагает их обязательный последующий осмотр, а также вынесение следователем (дознавателем и др.) постановления о признании таковых вещественными доказательствами и приобщении к уголовному делу. А эти действия защитник делать не вправе. Это полномочие следователя (дознавателя и др.). Иначе говоря, ч. 3 комментируемой статьи предоставляет защитнику право как собирать доказательства, так и собирать и (или) представлять документы и (или) предметы для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств <508>.
--------------------------------
<508> В дальнейшем для краткости, если иное специально не оговорено, два названных вида деятельности будем здесь именовать собиранием доказательств.
29. Рекомендуется оформлять получение имеющих отношение к уголовному делу объектов, о котором идет речь в п. 1 ч. 3 комментируемой статьи, письменным документом, по форме аналогичным протоколу выемки. Эта же рекомендация распространима на документы, в которых могли бы фиксироваться факты применения защитником предоставленных ему п. п. 2 и 3 ч. 3 комментируемой статьи полномочий. В составляемом документе после отражения пояснений опрашиваемого лица последовательно сделать, например, такую запись: "Опрашиваемый в процессе дачи объяснения представил обнаруженный на его дачном участке нож".
30. Получение сведений (опрос лиц с их согласия) рекомендуется фиксировать также в письменном документе, который оформляется по аналогии с протоколом допроса. По аналогии с п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК сообщаемые опрашиваемым сведения не должны основываться на догадке, предположении, слухе. Опрашиваемый должен иметь возможность указать источник своей осведомленности.
31. Однако при этом следует иметь в виду, что сведения, полученные защитником, отличаются от показаний свидетеля, данных на допросе. Их различия заключаются в следующем:
1) опрашиваемое защитником лицо не обязано отвечать на поставленные ему вопросы;
2) сведения от опрашиваемого должны получаться по месту его нахождения (жительства, работы), иначе говоря, его нельзя вызывать куда-либо в этих целях (повесткой или иным путем);
3) опрашиваемый не может быть подвергнут приводу;
4) лицо, сообщающее защитнику сведения, имеющие отношение к уголовному делу, не предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний.
32. Вместе с тем и при опросе лицу предоставляется право говорить на родном языке, знакомиться с содержанием объяснения, засвидетельствовать его правильность. Опрос малолетних очевидцев защитнику рекомендуется производить в присутствии педагога (родителей). Так же как и при допросе, при опросе подозреваемый (потерпевший и др.) вправе представлять доказательства в порядке ч. 2 комментируемой статьи Но не только у подозреваемого (потерпевшего и др.) защитник вправе получить предметы (документы) и (или) иные сведения. Законодатель не ограничил круг лиц, посредством общения с которыми может быть реализовано предоставленное защитнику п. 1 ч. 3 комментируемой статьи полномочие.
В судебной практике протокол опроса, оформленный защитником, исследуется как равноценное другим доказательство <509>.
--------------------------------
<509> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ "Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2008 год" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 7.
33. Пункт 3 ч. 3 комментируемой статьи предоставил защитнику право истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Законодатель здесь в противовес п. 1 той же части говорит об истребовании, а не о получении. Соответственно, предполагается возможность обеспечения данного полномочия защитника государственным принуждением.
34. Оформлять факт истребования рекомендуется запросом со ссылкой на соответствующую статью УПК и на факт осуществления защиты подозреваемого (обвиняемого) по конкретному уголовному делу. Однако возможны и любые иные письменные формы закрепления факта истребования. К таковым относятся:
1) протокол истребования;
2) постановление об истребовании;
3) объяснение защитника о снятии им копий с документов и др.
35. Так же как и в случае получения предметов и документов, истребование таковых путем оформления протокола истребования рекомендуется осуществлять с учетом и по аналогии с правилами производства (протоколирования) выемки.
36. Часть 3 комментируемой статьи законодателем неудачно сформулирована. Ознакомление с ее содержанием может привести к мысли, что защитнику предоставлено право истребовать документы не у любого из указанных органов (учреждений), а только у тех, "которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии".
37. Между тем, думается, что данной нормой права законодатель хотел сказать иное. А именно то, что указано в п. 1 ч. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Здесь отмечено, что адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката.
38. Так как в большинстве случаев защитником в уголовном процессе выступает адвокат, позволительно предположить, что окончание п. 3 ч. 3 комментируемой статьи не ограничивает круг учреждений, у которых защитником могут быть истребованы документы, а, напротив, возлагает на последние обязанность предоставлять защитнику запрашиваемые документы или их копии.
39. См. также комментарий к ст. ст. 5, 84, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК <510>.
--------------------------------
<510> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Собирание доказательств в российском уголовном процессе. Комментарий к ст. 86 УПК России. М., 2004; Рыжаков А.П. Собирание (проверка) доказательств. Показания как средство доказывания: Научно-практическое руководство. М.: Экзамен, 2007.
40. О значении понятия "процессуальное действие" см. комментарий к ст. 49 УПК России.
41. См. также комментарий к ст. 244 УПК России.
Другой комментарий к Ст. 86 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации
1. Основным способом собирания доказательств является производство следственных и судебных действий, результатом которых становится получение облеченных в предусмотренную законом процессуальную форму сведений об обстоятельствах, подлежащих установлению. Закон устанавливает порядок проведения следственных действий, нарушение которого влечет недопустимость полученных доказательств (см. комментарий к ст. 75 УПК РФ).
2. Закон предусматривает возможность получения доказательств и посредством иных, помимо указанных в главах 23 - 27, 37 УПК РФ, действий. Такими действиями является истребование документов, а также их приобщение к делу.
3. Предоставление перечисленным в ч. 2 ст. 86 участникам процесса права собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств порождает обязанность лица (органа), в чьем производстве находится дело, разрешить заявленное ходатайство. Если оно будет удовлетворено, то документ или предмет обретут статус доказательства. Таким образом, процессуальным действием, влекущим появление в деле нового доказательства, является постановление (определение) о приобщении к делу документа или предмета.
4. Формулировка ч. 2 ст. 86 является более точной, чем указание на право "представлять доказательства", принадлежащее потерпевшему (ст. 42 УПК РФ), гражданскому истцу (ст. 44 УПК РФ), подозреваемому (ст. 46 УПК РФ), обвиняемому (ст. 47 УПК РФ) и гражданскому ответчику (ст. 54 УПК РФ).
Все перечисленные участники процесса могут лишь заявлять ходатайства об истребовании письменных документов, приобщении к уголовному делу имеющихся в их распоряжении документов и предметов в качестве доказательств, а также о производстве следственных и судебных действий, направленных на получение конкретного доказательства.
5. Круг лиц, правомочных заявлять ходатайства, порядок их заявления и разрешения установлены законом (см. комментарий к ст. ст. 119 - 122 УПК РФ).
6. Процессуальная регламентация участия защитника в собирании доказательств сформулирована в законе достаточно широко: получение предметов, документов и иных сведений (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ). В п. 2 ч. 3 и п. 3 ч. 3 данной статьи конкретизированы два из возможных способов получения интересующей защитника информации. Во-первых, это опрос любого лица, если оно даст согласие отвечать на вопросы защитника. В силу этого положения закона защитник не нарушает ни процессуальных норм, ни профессиональной этики, если он предложит лицу сообщить те или иные сведения. Однако лицо, которому защитник сделал такое предложение, вправе ответить отказом, и принуждать его к беседе защитник не может. Защитник не вправе предложить допрошенному лицу изменить свои показания в суде. Во-вторых, это истребование справок, характеристик, иных документов от тех органов и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Несмотря на указанное в ч. 3 ст. 86 право защитника собирать доказательства, его содержательное раскрытие свидетельствует о том, что сведения, собираемые им, не имеют надлежащей процессуальной формы и в силу этого не могут иметь статуса доказательств. Указанные документы приобретают такой статус только после решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о приобщении их к материалам дела.
7. Право организации предоставлять не подлинник, а копию запрашиваемого документа основано на заменимости последнего, поскольку значение для дела имеет лишь его содержание, а не материальные признаки.